Dic 15

CIUDADANOS CONTRA EL RUIDO.

Probablemente los derechos fundamentales a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio consagrados en los Arts. 15, 18.1 y 18.2 de nuestra Constitución sean de los más pisoteados a través de uno de los peores instrumentos de agresión, el ruido, con la ayuda en algunos casos o con el consentimiento en otros de las administraciones públicas, especialmente de la más próxima al ciudadano, los Ayuntamientos (cfr. los hechos declarados probados de las sentencias citadas en este artículo en relación con los municipios de Pliego y de La Laguna).

El efecto perjudicial que el ruido tiene para la salud ha sido reiteradamente declarado por los tribunales en sus sentencias, que ya en algunos casos ni se detienen en dar más lujo de explicaciones y justificaciones al respecto, dándolo por sobradamente conocido y contrastado en base a directrices de la Organización Mundial de la Salud.

Además de los efectos sobre la salud del ser humano, el ruido tiene otros efectos sobre los derechos fundamentales de la persona señalados.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha reconocido que el ruido puede vulnerar el derecho al respeto a la vida privada y a la inviolabilidad del domicilio. La primera sentencia dictada al respeto es de 21 de febrero de 1990, en el caso Powell y Rayner contra Reino Unido, donde este tribunal abre el camino a la tutela de las pretensiones ambientales a través de los derechos del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al admitir que determinados niveles de ruido pueden llegar a vulnerar el derecho al respeto a la vida privada y a la inviolabilidad del domicilio. Igualmente podemos encontrar pronunciamientos similares en el año 1998, caso Guerra y otros contra Italia y en el año 2003, caso Hatton contra Reino Unido.

En España probablemente la más influyente haya sido la Sentencia del TEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra España, hito jurisprudencial a propósito del derecho a la vida privada y familiar, e inviolabilidad del domicilio, en relación con la contaminación ambiental. Aunque la sentencia no se refiere al ruido sino que resuelve un supuesto de contaminación por gases, humos y malos olores, su tesis es trasladable a los supuestos de contaminación acústica.

Nuestro Tribunal Constitucional, como más alta instancia en materia de derechos fundamentales de las personas, incorpora a España la doctrina fijada por el TEDH en los casos ya señalados siguiendo el mandato contenido en el artículo 10.2 de la Constitución. Para ello, tras recordar sucintamente el contenido clásico de los derechos a la integridad física y moral (Art. 15), a la intimidad personal y familiar (Art. 8.1) y a la inviolabilidad del domicilio (Art. 18.2) el Tribunal Constitucional advierte cómo estos derechos han adquirido una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de los derechos fundamentales: "Nuestro texto constitucional no consagra derechos teóricos o meramente ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero, FJ 6), se hace así imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias clásicas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada" dice el tribunal en su FJ 5.

En el ámbito legislativo, además de la Declaración Universal y del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos interpretados en el sentido señalado, existe toda una normativa europea, nacional y autonómica en materia de protección contra la contaminación acústica en la que se fijan límites máximos de emisión de ruido en el desarrollo de actividades económicas; además no son pocos los Ayuntamientos que disponen de ordenanzas municipales reguladoras de la “convivencia ciudadana” y que sin fijar límites máximos cuantitativos de emisión de ruidos, pretenden evitar las molestias que los mismos provocan en los vecinos, ampliando su campo de actuación a la esfera privada y no sólo por las actividades económicas para las que ya existe legislación.

Por otra parte, la emisión de ruido puede quedar encuadrada en una de las conductas que el Código Penal tipifica como delito ecológico en su Art. 325.

Frente a esta protección legal al máximo nivel (derecho constitucional) y desde distintos ámbitos como veremos (civil, penal y administrativo), nos encontramos con la realidad del ciudadano que tiene la desgracia de tener que enfrentarse con un problema de ruido, generalmente provocado por las actividades de carácter recreativo y de ocio (bares, discotecas, etc. y especialmente si tienen terraza al aire libre) ubicadas en la mayoría de las ocasiones dentro de las poblaciones, todo ello sin mencionar las zonas “tomadas” por la costumbre del “botellón”, que si bien presenta una problemática distinta, discurre un poco en paralelo.

La actuación de la administración pública en general, y la local en especial, frente a los atentados del ruido hace que en muchas ocasiones la protección legal sea meramente un voluntarismo garantista no dando cobertura operativa suficiente para proteger unos derechos constitucionales.

En muchos de los asuntos donde el ciudadano harto ya de la situación y normalmente cuando ésta resulta insoportable, tiene que acudir a la vía jurisdiccional incluso en muchos casos sin recursos económicos para hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva, podemos encontrar enfrente y como demandados a unos Ayuntamientos ineficaces (o peor aún, pasivos o condescendientes con los agresores) cuando tienen instrumentos de intervención que no utilizan.

Me viene a la memoria a propósito de la pasividad una reunión con ciertos responsables municipales en relación con las molestias que un bar estaba ocasionando a un colectivo de vecinos, en la que tuve que oír por boca de concejales que el establecimiento (¡pobrecito!) no era responsable de lo que hicieran los clientes. Pero olvidaron que el local era responsable de poner las medidas de insonorización adecuadas. O aquella otra donde el Intendente de una policía local señalaba que no era una medida adecuada sancionar de acuerdo con la ordenanza municipal porque los responsables de los ruidos eran insolventes y no iban a pagar la multa; ¿acaso las multas tiene finalidad recaudatoria? Si es así nada mejor que emplear todo el tiempo de los agentes en sancionar a todos los vehículos mal estacionados.

Y lamentablemente, llegados al punto de tener que recurrir a la tutela judicial efectiva, los ciudadanos que tienen la capacidad económica así como la tenacidad de acudir a ella, pueden presentar ya claras alteraciones de su salud, normalmente causado por el insomnio o por las alteraciones del sueño, que ha generado en algún tipo de patología nerviosa.

Otros muchos ciudadanos, los más, por diversos motivos, incluso el desconocimiento, llegan a convivir con su enfermedad al igual que lo hace un enfermo con insuficiencia renal que necesita someterse a diálisis cada cierto tiempo, o como lo hace un diabético que se acostumbra a las dosis de insulina.

Ciertamente no me gustaría tener que ponerme, a las 8:00 de la mañana, en manos de un cirujano que llevara varias noches sin poder conciliar el sueño por culpa del pub de debajo de su domicilio sin la insonorización adecuada.

Desde aquí animo a todos los ciudadanos que padecen problemas de ruido a que hagan frente a su enfermedad que no se cura en el ámbito sanitario. La lucha contra ella, al igual que ocurre con la lucha contra el cáncer por ejemplo, no es sencilla, y probablemente se tenga enfrente a una administración municipal insensible y más difícil de combatir y doblegar que un carcinógeno.

Como muestra se puede ver el relato de hechos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, de 15 de mayo de 2014 a propósito de unos hechos acontecidos en la población de Pliego (Murcia) con un pub y que llevó a la condena no sólo de los propietarios del mismo, sino también a la de dos alcaldes. Y si se quiere ver de lo que es capaz (o incapaz) de hacer (o de no hacer) una administración local (Ayuntamiento de La Laguna, Santa Cruz de Tenerife), véase también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 118/2014 de 3 de junio de 2014, Recurso 168/2013.

Ningún ciudadano debería pasar por el calvario por el que pasaron los afectados; ninguna condena penal y ninguna indemnización puede compensar el sufrimiento cuando éste podría haberse evitado.

Para tratar de minimizar la tolerancia de los afectados causada por el desconocimiento, se identifican algunas de las vías que pueden utilizar los ciudadanos:

a) La vía administrativa y la posterior y casi ineludible contencioso-administrativa cuando, con toda probabilidad, su pasivo y tolerante Ayuntamiento con la actividad económica de bares y establecimientos similares de ocio no sea capaz de dar una respuesta satisfactoria en defensa de unos derechos constitucionales.

Es muy probable que en la vía administrativa el ciudadano no sólo no se sienta protegido, sino que incluso sea demonizado y se le quiera hacer pasar por ofensor; o se le ignore por la vía del silencio administrativo, lo que denota una mayor insensibilidad. Ante estas circunstancias no hay que desvanecer, y considerar que los derechos fundamentales constitucionales deben primar sobre cualquier otro derecho reconocido en las leyes. Cuando el establecimiento de ocio obtiene pingues beneficios a costa de la salud (de otro, claro está), y cuando el Ayuntamiento prioriza la actividad económica (en ocasiones de los amigos) sobre la salud y otros derechos fundamentales de los ciudadanos, estos deberían responder con mayor virulencia, que no es sinónimo de violencia.

Una trampa en este ámbito: las mediciones acústicas. Ciertamente que los poderes públicos no pueden actuar con discrecionalidad y deben hacerlo con datos y evidencias objetivas, pero que nadie se sorprenda si digo que en ocasiones las policías locales ponen ciertos impedimentos y trabas a las mediciones acústicas. Y posteriormente éstas se convierten en auténticos búnkeres para los abogados defensores de los ofensores (están en su obligación como letrados), haciendo el diagnóstico del problema (cualificación del personal que realiza la medición, calibración de los equipos, método de medición, ruido de fondo, etc.) más importante que la solución. Es como si la policía viera a dos individuos enfrascados en una pelea y esperara a su conclusión para, visto el resultado, determinar con exactitud y precisión si es lesión u homicidio.

b) La vía penal, a través del Art. 329 del Código Penal, que tipifica el delito de prevaricación medioambiental, así como a través del Art. 325 que tipifica el delito ecológico. Gracias a la Jurisprudencia y a que algunos propietarios de bares y similares y algunos alcaldes y concejales ya se la han llevado (la condena), los cargos municipales empiezan a estar preocupados por este tipo penal y empiezan a interesarse algo más por las cuestiones del ruido.

Por otra parte, tal vez algunos Magistrados hayan tenido problemas de insomnio causados por alguna discoteca cercana y hayan empezado a tener una mayor sensibilidad por el problema.

De hecho, muy recientemente con la STS Nº 713/2014 de 22 de octubre de 2014, Recurso 811/2014, en la que el ponente hace una buena síntesis de los criterios jurisprudenciales que se vienen aplicando y que se están consolidando desde el año 2003, año en el que se empezó a producir una inflexión respecto a los criterios anteriores, los ciudadanos encuentren un camino más allanado en defensa de sus derechos.

En la ya citada anteriormente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Civil y Penal en el Recurso 1/2014 confirma la condena por un delito contra el medio ambiente a los dos propietarios de un pub así como a dos alcaldes por un delito de prevaricación continuada, al no ejecutar la orden de cierre de un pub que por otra parte ya tenía dos antecedentes de cierres decretados por el Ayuntamiento. Finalmente tuvo que ser el Juzgado quien ordenara el cierre del pub. De aquí la afirmación del principio de que las administraciones públicas ayudaban o consentían.

Hay que señalar que la vía administrativa de los perjudicados por los ruidos del pub que no cumplía las medidas de insonorización y que no tenía licencia de actividad se iniciaron tan sólo diecisiete años antes: desolador. Consecuencia de ello los perjudicados presentaron lesiones por las que también fueron condenados los propietarios del pub. Después de tan sólo diecisiete años de pelea, extraño hubiera sido que no hubieran sufrido algún daño en la salud. Mientras tanto, los agresores, enriqueciéndose.

Bien es cierto, en honor a la verdad, que el proceso penal tuvo bastantes paralizaciones y retrasos por cuestiones de índole procesal y de aforamiento de los condenados. Resulta más esperpéntico: los alcaldes, procesados por hechos que están perjudicando la salud de sus vecinos de quienes cobran sus nóminas, recurren al aforamiento para ir dilatando el proceso judicial. Aunque no sea objeto de este artículo, sirva para reivindicar la necesidad urgente de modificar la normativa sobre aforamiento.

En todo caso hay que recordar que la vía penal siempre tiene un carácter “subsidiario” por aplicación del principio de intervención mínima de este ámbito del derecho. Pero es importante guardar y no perder ninguna de las denuncias que se hayan podido interponer en el Ayuntamiento frente a las agresiones por ruidos por si ésta vía fuera procedente.

c) La vía civil, mediante el uso de la acción de cesación de actividades molestas prevista en el Art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Una cuestión que puede ser importante en esta lucha es tratar de evitar la individualidad; aunar esfuerzos de vecinos afectados no es sencillo, pero puede ayudar. El problema del ruido en muchas ocasiones afecta no sólo a una persona o a una familia, sino a varias familias o incluso a toda una comunidad de vecinos o barrio. La defensa en grupo de los derechos individuales puede ser un elemento importante. Los vecinos que tal vez no resulten “excesivamente” afectados deberían pensar que en cualquier momento, por el puro azar, les puede tocar a ellos más directamente.

En la firma VILA-ABOGADOS siempre encontrará amparo cualquier ciudadano que carezca de suficientes recursos económicos si tiene la fuerza para empezar, la constancia para seguir y la determinación para ganar la batalla (¡se puede! aunque en muchas ocasiones no es fácil). Desgraciadamente aún se tiene que hablar en términos bélicos para la defensa de unos derechos constitucionales que deberían primar sobre cualquier otro.

Sept 9

DECLARADA LA ILEGALIDAD DEL CÉNTIMO SANITARIO SOBRE LOS HIDROCARBUROS

Se puede solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado el pasado jueves día 27 de febrero de 2014 que el céntimo sanitario –el impuesto que aplican algunas comunidades autónomas sobre los carburantes, y cuyos ingresos se destinan a financiar la Sanidad– vulnera la directiva comunitaria sobre los impuestos especiales (Sentencia nº C-82/12 de Tribunal de Justicia, 27 de Febrero de 2014).

El fallo señala que “El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que establece un impuesto sobre la venta minorista de hidrocarburos, como el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos controvertido en el litigio principal, ya que no puede considerarse que tal impuesto persiga una finalidad específica en el sentido de dicha disposición, toda vez que el mencionado impuesto, destinado a financiar el ejercicio, por parte de los entes territoriales interesados, de sus competencias en materia de sanidad y de medioambiente, no tiene por objeto, por sí mismo, garantizar la protección de la salud y del medioambiente”.

El Tribunal señala que “no procede limitar en el tiempo los efectos de esta sentencia, ya que el Gobierno español y la Generalitat catalana no obraron de buena fe al mantener este impuesto en vigor durante más de diez años”.

El fallo responde a un litigio iniciado por una empresa de transporte catalana que solicitó la devolución de 45.000 € que tuvo que pagar por este impuesto, alegando que era ilegal. El caso acabó ante el TSJ de Cataluña, que planteó a la justifica europea una cuestión prejudicial que se acaba de resolver.

El céntimo sanitario es un tributo indirecto que empezó a aplicarse en varias Comunidades Autónomas (Valencia, Madrid, Cataluña, Asturias y Castilla-La Mancha) y que se añadía al precio de los carburantes en un porcentaje distinto según la Comunidad Autónoma hasta el año 2012; en el año 2013 se integró en los Impuestos Especiales.

Si bien el fallo del Tribunal de Justicia sólo tiene efectos en el litigio concreto planteado, al amparo de esta decisión las empresas que dispongan de flota de vehículos y tengan gastos de combustible podrán solicitar la devolución del céntimo sanitario que hubieran pagado a la Agencia Tributaria, siendo en última instancia los tribunales españoles los que determinarán si ésta no procede a la devolución.

No obstante, es necesario recordar que la acción para reclamar la devolución de los impuestos indebidamente pagados es de cuatro años; las empresas que en su día solicitaron la devolución interrumpieron ese plazo de prescripción.

Las empresas (especialmente las de transporte y todas aquellas que dispongan de flota) deberían hacer sus cálculos y estimaciones y evaluar las cantidades indebidamente pagadas a la Agencia Tributaria por este concepto y que pueden reclamar considerando el plazo de prescripción señalado. Cuanto más se tarde en solicitar la devolución menos cantidad se podrá recuperar. Aunque en vía administrativa el procedimiento es sencillo, no es previsible que sea rápido.

Como terminaba un viejo chiste “…a veces gana el toro”.

Desde la firma VILA-abogados ya estamos inmersos en varios procedimientos de devolución.

Ago 6

NUEVO RÉGIMEN DEL DEPÓSITO DISTINTO DEL ADUANERO.

Hacia la desaparición del DDA público

El día 6 de agosto de 2014 el Boletín Oficial de las Cortes Generales publica el proyecto de ley elaborado por el Gobierno por el que se modifica entre otras la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Nada nuevo respecto del anteproyecto que circulaba por los medios, y previsiblemente la ley no incluya novedades al menos en el régimen del Depósito Distinto del Aduanero.

El aspecto principal de la reforma, referida a los Depósitos Distintos de los Aduaneros, es que únicamente podrá ser aplicable la exención del IVA en la importación cuando se trate de las siguientes mercancías:

a) bienes sujetos a los II.EE:

b) bienes procedentes de territorios de la UE donde no es aplicable la Directiva del IVA; y

c) los bienes siguientes: patatas (Código NC 0701), aceitunas (Código NC 071120), cocos, nueces de Brasil y nueces de cajuil (Código NC 0801), otros frutos de cáscara (Código NC 0802), café sin tostar (Código NC 09011100 y 09011200), té (Código NC 0902), cereales (Código NC 1001 a 1005 y NC 1007 y 1008), arroz con cáscara (Código NC 1006), semillas y frutos oleaginosos (incluidas las de soja) (Código NC 1201 a 1207), grasas y aceites vegetales y sus fracciones, en bruto, refinados pero sin modificar químicamente (Código NC 1507 a 1515), azúcar en bruto (Código NC 170111 y 170112), cacao en grano o partido, crudo o tostado (Código NC 1801), hidrocarburos (incluidos el propano y el butano, y los petróleos crudos de origen mineral (Código NC 2709, 2710, 271112 y 271113), productos químicos a granel (Código NC capítulos 28 y 29), caucho en formas primarias o en placas, hojas o bandas (Código NC 4001 y 4002), lana (Código NC 5101), estaño (Código NC 8001), cobre (Código NC 7402, 7403, 7405 y 7408), zinc (Código NC 7901), níquel (Código NC 7502), aluminio (Código NC 7601), plomo (Código NC 7801), indio (Código NC ex 811292 y ex 811299), plata (Código NC 7106) y platino, paladio y rodio (Código NC 71101100, 71102100 y 71103100).

Y como aldabonazo para la desaparación del DDA público, la responsabilidad subsidiaria de los titulares del mismo sobre la deuda tributaria.

A la Agencia Tributaria (a la administración pública en general) siempre le queda el recurso a declarar responsable tributario a alguien cuando falla en su gestión. En cualquier caso no parece que fuera necesario está declaración de subsidiariedad, pues con la restricción impuesta sobre las mercancías que pueden acceder al régimen es probable que muchos DDA públicos desaparezcan.

Sin embargo, no todo iba a ser malo para los importadores; se abre la puerta, aunque queda sujeto a la regulación reglamentaria y sin compromiso alguno de plazos (o lo que es lo mismo, sujeto a las necesidades de tesorería que se tengan), a la autoliquidación del impuesto en la importación en el periodo que les corresponda (nueva redacción del Art. 167 de la Ley del IVA).

Para el control de esta actuación se crea un procedimiento específico de comprobación del IVA en la importación y una nueva infracción tributaria relacionada con la no declaración de las cuotas que correspondan (nueva redacción del Art. 170 de la Ley del IVA). El procedimiento de inspección tendrá alcance limitado sin posibilidad de ampliación según señala la disposición adicional única del proyecto de ley.

La entrada en vigor está prevista para el día 1 de enero de 2015; el proyecto de ley se tramitará por la vía del artículo 148 del Reglamento del Congreso de los Diputación, es decir, en Comisión de Hacienda sin deliberación del pleno.